Por Dentro da Lei

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25 de dezembro de 2006

Feliz Natal!

Caros Amigos e Leitores

Desejo a todos um Feliz Natal e que o Ano Novo seja a aurora da realização de nossos projetos.

Estaremos juntos em 2007.

14 de dezembro de 2006

Um conceito de Vida humana para o Direito Brasileiro (parte IV)

Todo ser humano tem alguma capacidade cognitiva que não é igual em todos, havendo apenas semelhanças cuja classificação permanece em outro âmbito que não o da vida natural.
Cabe a lembrança feita por AGAMBEM (2002:09) de que os gregos, na antiguidade, não possuíam um termo único para expressar o que se hoje diz com a palavra vida. Serviam-se eles de dois termos semântica e morfologicamente distintos, sendo o primeiro deles zoé, o qual exprimia o simples fato de viver, aquele viver inerente a todos os seres vivos, a vida sem qualquer qualificativo, a vida natural de todo ser vivente sem nenhum predicado a atribuir-lhe qualquer qualidade, sendo que, no humano, seu grau de possibilidade cognitiva é maior que os demais seres. O outro termo era biós, o qual por sua vez indicava a forma ou a maneira de viver própria ou qualificada de um indivíduo ou grupo, a vida com um atributo, fosse civil, político, nacional, cultural, social, jurídico ou econômico.
Antes de qualquer coisa, antes de ocupar um espaço relativo à sua cidadania, antes de ocupar um espaço social, antes de ocupar um espaço político, é o homem um ser vivente e, por isto existente. E a consciência de sua existência, de seu ser no mundo se faz presente, mesmo que de maneira limitada, mesmo que de modo distinto, mesmo que diverso de qualquer padrão de normalidade. A consciência de ser existente integra-se em todos os seres vivos e também no homem, numa só finalidade: viver. E unicamente no homem há a perfeita mistura, a relação verdadeiramente dialética entre a vida natural e a vida qualificada.
Ao garantir a inviolabilidade da vida e a dignidade da pessoa humana, a Constituição pretende proteger toda e qualquer possibilidade de vida natural e com este significado deve ser interpretada. A reforçar este entendimento está a própria redação do texto constitucional, que claramente distingue o fenômeno vida como inviolável, no caput do art. 5º e ,depois, no decorrer dos incisos e subseqüentes artigos, dispõe sobre a vida com suas qualificações individuais, sociais, políticas e, até mesmo, ecológicas, posto normatizar questões referentes ao meio ambiente (art.225). Neste sentido, o Estado Brasileiro é guardião da vida desde sua singela potencialidade alcançando seus níveis de complexidade mais desenvolvidos até prescrever sobre a vida em sua ambiência ecossistêmica.
OBS: a bibliografia que embasou o presente texto pode ser solicitada pelo e-mail pordentrodalei@gmail.com

3 de dezembro de 2006

Um conceito de Vida humana para o Direito Brasileiro (parte III)

Todo sistema vivo existe em referência a um meio, a um ambiente com o qual também troca relações. Ao realizar as respectivas trocas com o meio, a unidade sistêmica se coloca em contato com ele e recebe elementos externos, cuja função é formativa e/ou informativa para a própria unidade. Toda relação ocorrida entre o sistema e o meio tem natureza cognitiva, porque o sistema recebe material de natureza física ou abstrata que irá, de certa maneira, alcançar sua organização, mantendo ou alterando seu padrão relacional, logo, influenciando sua interação cognitiva consigo mesmo.

A complexidade da consciência, ou seja, a ciência do processo cognitivo descrito é diretamente proporcional à complexidade presente no sistema. Na natureza, o ser humano constitui a unidade sistêmica mais complexa existente; é ele que maior ciência possui de sua interação com o meio em que vive. Por isto, é colocado numa classificação biológica mais elevada em relação a outros seres vivos, o que não implica dizer que soberanamente deve governar os demais seres, mas sim, na verdade, ter a maior responsabilidade sobre todo o ambiente que habita. Com efeito, deve-se lembrar que responsabilidade vem da raiz latina spond que é a mesma raiz que origina resposta; logo, ser responsável significa dar a resposta adequada à situação enfrentada.
Por isto, o ser humano deve ser o mais responsável de todos os seres, porque é o único capaz de conhecer a limitação de consciência dos demais seres vivos, inclusive humanos que, por deficiências neurobiológicas, venham a formar-se de maneira incompleta ou de maneira que impeça a fruição do que se considera padrão de normalidade.
O ser vivo humano tem sua vida natural no decorrer da duração de sua autopoiese, a permitir a decorrência temporal de sua existência. Enquanto houver possibilidade de autopoiese, haverá vida; quando aquela, por qualquer motivo organizacional ou estrutural não for mais possível, a vida se encerrará.
Desta forma, a vida humana é sempre dinâmica, sempre mutável, havendo, porém , um padrão de organização temporal possível que a mantém a mesma em seus critérios básicos de existência, uma mesma essência, composta de seu padrão de organização, que faz um ser, embora transcorrido o tempo, continuar em sua existência sendo ele mesmo. Pode-se dizer que mesmo envelhecendo, em seu decurso histórico ou sua biografia, mesmo adquirindo maior conhecimento ou experiência cognitiva, o ser permanece ele mesmo; é, temporalmente modificado, ele mesmo.
A vida humana baseia-se, assim, no seu ser cognitivamente autopoiético, variável de ser para ser, sem uma qualidade mensurável comum, salvo a passagem do tempo, a qual não possui a mesma duração para todos. Isto significa que a vida natural de um ser humano é o seu existir enquanto unidade autopoiética, enquanto contínua a sua possibilidade de se auto-fazer, a qual não tem uma unidade de medida comum a todos. O ser humano realiza-se a si mesmo, tendo o maior grau de possibilidade cognitiva desta situação, o que também não é o mesmo comparativamente entre os seres, podendo existir aqueles, mesmo humanos, que não reúnem as condições biológicas para disto tomarem ciência, não se excluindo a responsabilidade cognitiva dos demais que as possuem.

28 de novembro de 2006

Um conceito de Vida humana para o Direito Brasileiro (parte II)

Na década de 40, o físico austríaco SCHÖDINGER (1997) estudou o tema a partir de conceitos de física e biologia. O mérito de seu trabalho, em que pese não ter alcançado a definitiva solução, foi adotar a noção de organização, a qual veio a superar a de evolução por seleção natural, ao combiná-la com a de estabilidade genética e dinâmica celular.

Com isto a idéia de organismo integrou-se à de organização. Para se conhecer um organismo é preciso estudar-se sua organização, que é dinâmica. Este dinamismo de movimento é o fenômeno que aparece ao se contemplar um organismo. Ora, se há movimento, como então o organismo se mantém o mesmo? Há o movimento, há uma organização constante e dinâmica, mas que obedece a duas propriedades, a saber: estrutura e padrão de organização.
Reconhece-se, então, um sistema, ou seja, um conjunto de elementos (componentes) e um conjunto de regras que determinam ou orientam as relações entre tais componentes fornecendo sua estrutura. Num sistema, os seus elementos relacionam-se e, assim, adquirem uma organização, uma totalidade que revela a regra do sistema. Organização de um sistema é a disposição (padrão) de relações entre componentes que produz o próprio sistema.
As relações existentes visam sempre a uma finalidade específica e é por esta que se pode conhecer o próprio sistema. Para ressaltar, é a totalidade da organização ou finalidade que determina a regra para compreensão da unidade sistêmica.
Com relação aos seres vivos, a característica básica é a auto-organização (também denominada autopoiese, decorrente do grego, criar ou produzir a si mesmo) a permitir uma rede contínua de interações. Sistema vivo é,deste modo, um processo dinâmico de auto-organização das estruturas, respeitando-se sempre o mesmo padrão. Deste modo, o processo de vida é a atividade abrangida na contínua incorporação das relações de organização do sistema, uma organização autopoiética.
Tudo o que se precisa fazer para descobrir se um ser é vivo é observar se seu padrão de organização é uma rede autopoiética, a qual tem por característica básica a continuada produção de si mesma. Donde pode se concluir que o ser e o fazer de uma unidade autopoiética são inseparáveis, porque a rede viva, constantemente, cria a si própria.
Tem-se aí a diferença entre um sistema vivo e um sistema não-vivo. Em ambos encontram-se presentes a organização de estruturas padronizadas de componentes; em ambos há o ser e o fazer. Todavia, no primeiro, o ser e o fazer são realizados autonomamente, pelo próprio ser, enquanto se faz a si mesmo e, no sistema não-vivo, embora haja o ser (do próprio sistema), o fazer ocorre por força externa, ou seja, o sistema não-vivo é feito por outro; precisa ser construído. A unidade sistêmica viva é um ser que se faz e a não-viva é um ser que é feito.
O ser vivo tem a faculdade, a capacidade, a potencialidade de se fazer a si mesmo e, por isto, tem consciência de si. A expressão consciência é empregada aqui com a idéia de cognição, ou seja, o sistema vivo, ao fazer-se, acaba por realizar um processo de cognição, um modo de relação, com o meio no qual interage.

16 de novembro de 2006

Um conceito de Vida Humana para o Direito Brasileiro (parte I)

A CF inicia seu texto com seus princípios fundamentais e um dos fundamentos do Estado é justamente a dignidade da pessoa humana (art.1º, III). Logo depois, o art. 5º, caput assevera que o direito a vida é inviolável. O ordenamento brasileiro, assim, é amparado sobre dois pilares: dignidade da pessoa e vida humana.

Por óbvio, sem vida humana não se pode falar em pessoa, portanto considerando-se esta base antropológica constitucionalmente estruturante, como a denomina CANOTILHO (s.d:248, 405 e 414), a colocar o indivíduo como ponto central da trama constitucional, um questionamento inicial se faz necessário: investigar o que seja vida e como ela se manifesta em sua forma humana, para que se possa compreender o alcance dos dispositivos constitucionais.
Quando se fala em vida, ao se olhar apenas o texto legal e os princípios constitucionais, pode se chegar à conclusão de que há a possibilidade de vários conceitos. Permanece-se, contudo, limitado a duas linhas de interpretação diante de cada caso concreto, das quais, em síntese, a primeira provém do texto de eventual lei para chegar ao da constituição e a segunda, dos princípios constitucionais para a incidência destes sobre os preceitos normativos.
O problema talvez ainda não tenha sido abordado adequadamente, fato que impedirá chegar-se à essência da discussão que o envolve. Antes de tudo, cabe a observação de que o atual paradigma das ciências sociais, dentre elas o Direito, vem sofrendo profundas mudanças, as quais podem ser consideradas verdadeiras rupturas, principalmente no que tange ao método de trabalho, como bem esclarece, SOUSA SANTOS (2003:29 e 60), após relatar a crise do modelo científico dominante, ao afirmar a emergência de um novo paradigma de conhecimento e salientar a visão científica como um sistema não reducionista, que enxerga o objeto, o observador, as finalidades presentes e as relações existentes.
De acordo com o novo modelo de análise, a postura atual, de natureza mecanicista-causal, é colocada de lado e passa-se a abordagem mais ampla em termos de relações e integrações, enfatizando-se princípios básicos de organização, não se permitindo limitá-los a suas partes.
A técnica proposta deve ser aquela que observa o fenômeno e, por sua manifestação, em seu todo, examinando os resultados finais de sua aparência, presença ou ação, busca encontrar os elementos respectivos e os padrões de suas respectivas relações. Ou seja, é preciso, diante da situação que aparece e com a qual se depara, a partir dela verificar os mecanismos que a envolvem.
Como se pode conceituar vida? Pela atividade cerebral? Pelo batimento cardíaco? Pela formação da consciência ou pela possibilidade de autoconsciência? Residirá a vida na possibilidade de fruição política ou de cidadania? Estará a vida atrelada a um conceito de padrão social ou econômico que, se não atingido, não permite a realização desta mesma vida? Será a vida medida, calculada, estimada pelo tempo de sua duração, sendo válida aquela que apenas perdurar por determinado decurso?

10 de novembro de 2006

O aborto é crime no Brasil?

Alguns projetos de lei visam alterar o Código Penal para descriminalizar o aborto. Sua principal justificativa parece residir nos altos índices de mortalidade de gestantes não adequadamente atendidas quando em situação de abortamento. Se o aborto não constituísse crime, tudo seria resolvido.

Se esta idéia lastrear o projeto, a mudança não é de modo nenhum essencial. Na verdade, ousa-se afirmar que o aborto não é crime perante o ordenamento jurídico. Com efeito, no aspecto legal, tem-se quatro modalidades de aborto: o natural; o necessário; o sentimental e o ilícito.

O aborto natural é aquele que ocorre por circunstâncias biofisiológicas, sendo involuntário à gestante, que normalmente pretendia a continuidade da gravidez. Este caso por óbvio não tipifica o crime de aborto.

Necessário é o aborto assim chamado quando praticado se não houver outro meio de salvar a vida da gestante, a não ser com o sacrifício do feto. Embora a lei diga simplesmente que não será o fato punido, na verdade, se está diante de uma causa excludente de antijuridicidade, a qual implica dizer que não há crime, pela ausência de um de seus elementos constitutivos. O aborto necessário também é denominado terapêutico ou curativo e não configura crime.

O aborto sentimental é aquele que pode ocorrer quando a gravidez tiver origem num ato de violência contra a mulher, vítima neste caso de crime contra sua liberdade sexual, configurado basicamente pelo estupro. A lei penal em consideração a integridade sentimental da mulher permite o aborto, dizendo que ele não é punível. Verifica-se ainda a ausência de antijuridicidade como no caso anterior e o fato não é considerado criminoso. O aborto sentimental recebe a denominação de humanitário, moral ou ético, em face de tentar diminuir os reflexos negativos da violência à recuperação da mulher. E não constitui crime.

As três modalidades acima não tipificam qualquer ilícito penal e, assim, podem ser atendidas as gestantes que se apresentarem para socorro em situação de abortamento, sem qualquer implicação de natureza penal.

O único tipo ilícito de aborto é aquele provocado pela gestante ou por terceiro, seja médico ou não, com ou sem consentimento, motivado por outra circunstância que não as acima tratadas. Criminoso é o aborto provocado sem finalidade terapêutica ou sentimental, sem visar proteção da vida física ou moral da gestante. Ele é gerado pela insegurança, pelo medo, pela irresponsabilidade, pela falta de informação e pela falta de apoio individual e social. Enfim, sua causa não é natural, terapêutica ou humanitária, mas de natureza sócio-econômica.

A gestante, nesta situação, encontra-se isolada, sem amparo, sem perspectivas, sem horizontes, abandonada mesmo pelo companheiro que, em momentos anteriores, sob a proteção da intimidade, mediante suaves carícias, prometia-lhe a luz das mais distantes estrelas.

Diante de tal quadro não sabe ela qual resposta oferecer e busca a irresponsável via criminosa, porque ser responsável não é comportar-se de acordo com um quadro ético-jurídico predeterminado, mas sim saber qual resposta apresentar diante de uma dada situação. Porém, a gestante em sua posição de abandono não enxerga caminhos. E a saída mais simples é eliminar a inocente vida potencial que se apresenta como a fonte do problema. Então se tem o aborto sócio-econômico.

Se a questão for evitar a mortalidade feminina em face do abortamento, o projeto de descriminalização é dispensável porque, como visto, em três modalidades contra uma, o aborto não é crime no ordenamento jurídico brasileiro. E as gestantes podem ser atendidas. Resta apenas saber se a administração da saúde tem condições de atendê-las.

31 de outubro de 2006

Resultado das eleições e Segurança Pública

Passadas as eleições, nas quais foram escolhidos os integrantes do Congresso Nacional, deu-se a continuidade do mandato presidencial e se definiram os Governadores, torna-se necessária a reflexão sobre alguns pontos da agenda política de nosso país.
Um dos principais reside no tocante à Segurança Pública. A crise ainda se faz presente, tem âmbito nacional – em que pese atingir alguns estados mais agudamente, como o de São Paulo – e não foi resolvida. Levantar a questão e bradar a necessidade de soluções foi a bandeira de inúmeros candidatos, independentemente do cargo que buscavam. Quais seriam os caminhos possíveis para se dar início a algum trabalho?
Tem-se que ter a consciência de que o problema apresenta componentes diversos que se relacionam em rede e sua abordagem não pode ser pontual. Envolve trabalho policial de prevenção e investigação, relaciona-se diretamente com o sistema prisional superpopulacionado e ambos geram e sofrem influências da legislação. Respostas exigem tempo, mas providências imediatas podem ser tomadas, sob o ângulo de cinco sistemas:
1) Sistema Policial de Segurança: quanto ao trabalho policial, recursos materiais são importantes, mas fundamental é motivação e treinamento. De imediato, aproveitar o Centro de Operações das Polícias de forma que as informações sejam divididas para execução integrada das operações de rua. Utilizar a GCM, cuja atuação para fazer policiamento numa situação de crise não precisa de nenhuma alteração constitucional. Uso das Forças Armadas é bem-vindo, porque estas constituem um contigente de homens cujo treinamento, com o mínimo de ajustes, pode ser aproveitado para missões de guarda de presídios e transportes de presos. Os agentes penitenciários também têm de ser vistos como força policial, uma vez que exercem poder administrativo de polícia dentro dos presídios.
2) Sistema Carcerário: a iniciativa do Ministério da Justiça em lançar um mutirão, com objetivo de examinar e avaliar a situação processual dos presos, precisa ser continuada, pois a demora do trâmite processual é um dos principais fatores de tensão nos presídios. O discurso de legitimação, ou seja, uma linha de pensamento segundo o qual a facção criminosa realiza a defesa dos presos do sistema, precisa ser destruído pelo reforço da disciplina nos presídios, com uso de métodos de contra-informação. Reduzir a burocracia de transferência e aproveitar o uso dos celulares como fonte de levantamento de informações é outra medida. O serviço de inteligência não se constitui de imediato, mas precisa ser iniciado.
3) Sistema Legislativo: Um pacote legislativo deve ser submetido a reflexões consistentes para se evitar futuros problemas. Eis aqui o grande trabalho do novo Congresso. A legislação não é perfeita, mas está aí. Para ser alterada, deve ser feita a análise integrada dos projetos, para que o sistema não seja construído de modo retalhado ou remendado. A lei penal compõe-se da enumeração de crimes cujas descrições devem ser bem definidas e penas nas quais a prisão deve ser reservada a criminosos efetivamente perigosos.
Os integrantes do Congresso parem com CPIs inócuas e passem a trabalhar na discussão de projetos legislativos. Para as CPIs, seja nomeada uma comissão de congressistas que acompanhe de perto as investigações do Min. Público, órgão institucional encarregado de investigações.
4) Sistema Judicial Penal: exige-se imediata mudança de modelo hermenêutico, ou seja, a lei penal deve ser interpretada e aplicada de modo diverso do que vem ocorrendo. Atualmente a aplicação segue um padrão mecânico como peças de encaixe de uma máquina, num movimento que vai da leitura da lei para a Constituição, esperando-se sempre nova norma que permita a modernização, o que nunca ocorre. A lei precisa ser vista de modo a estar mais ligada ao caso concreto, partindo-se dos princípios constitucionais para os princípios setoriais da legislação. Se o direito pátrio aceita as chamadas penas alternativas expressamente, elas devem ser aplicadas com amplitude adequada ao texto constitucional, utilizando-se a lei como limitador da arbitrariedade e não como desculpa para impossibilidade de aplicação. Reformas legislativas são lentas e não se pode esperar.
5) Sistema Social: finalmente o sistema que integra todos os outros exige alterações demoradas pois precisam ser mais bem ponderadas. Num primeiro momento a mudança do conceito de sanção penal que deve voltar-se para um modelo mais ressocializante e menos punitivo. Vale dizer que educação e ressocialização são espécies de formação. Ao Estado e à sociedade importa a boa formação dos indivíduos. Na educação, estes desejam boa formação, na ressocialização a formação se torna obrigatória por questão de sobrevivência da sociedade. Investimentos na formação apresentam-se imprescindíveis, mas não são de curto prazo.
O trabalho dos congressistas será de fundamental importância para a construção de projeto de caráter global que envolva a administração pública federal e estadual. Espera-se que promessas sejam cumpridas. Se medidas específicas, integradas e sérias não forem buscadas, não se resolverá de modo nenhum o problema e talvez, daqui a meses, esteja-se enfrentando não crises mas catástrofes.

25 de outubro de 2006

Quem eu sou















Normalmente, à pergunta "quem sou eu", respondemos com aquilo que fazemos. 

Portanto, sou advogado e escritor.

Basicamente, vivo da advocacia criminal e me orgulho da minha atividade, embora saiba que a Justiça vem decepcionando quem dela espera e quem a ela defende. Não tenho ilusões, mas crer que ainda é possível prestar alguma colaboração me motiva a continuar.

De outro lado, gosto de escrever e me arrisco como ensaísta, tradutor e poeta.

Temas interdisciplinares sempre me fascinaram, assim, o direito não me é uma prisão, mas uma perspectiva de trabalho, junto, principalmente, com a literatura e a filosofia.

Tenho alguma participação na OAB/SP, atualmente como presidente da Comissão de Acompanhamento de Inquéritos e, anteriormente, junto à Comissão de Estudos em Direito, Literatura e Filosofia, à Comissão de Direito da Moda (da qual me orgulho de ser fundador) e na coordenação da Oficina de Teatro.

Fiz alguns cursos de pós-graduação e um mestrado em Direito. Estudei Filosofia e ela me mostrou que o mais importante não são os diplomas que agregam títulos, mas a capacidade de reflexão que se pode adquirir para compreender a realidade.

Fui Delegado de Polícia, assessor jurídico da Febem e integrei a Comissão de Direito Criminal da OAB-SP.

Gosto, enfim, de assuntos relacionados a cultura e cidadania.

Não sou financiado por nenhuma instituição e isto me dá liberdade para me expressar da forma como quero e não me prender a temas institucionais pré-determinados. 

O escritor em sua atividade é alguém que sempre tenta expressar na e pela linguagem as qualidades tão múltiplas da experiência humana. O advogado é alguém que, enfrentando as instituições e contrariando a opinião da sociedade, luta para manter suas estruturas sociopolíticas mais primordiais. 

Ambas as atividades têm em comum o resgate pelo humano na sua mais profunda e originária experiência: a de viver. Por isto, para mim, elas são as mais importantes e a elas me dedico.

Por dentro da lei é o blog para temas de direito e cidadania.

Palavras trangredidas, o espaço para prosa, poesia e devaneios, além de outros temas culturais.


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