Por Dentro da Lei

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20 de janeiro de 2021

Processo Penal e Pesquisa Científica: o que eles têm em comum?

Quais seriam as relações possíveis entre o processo penal e a metodologia da pesquisa científica? Será que um paralelo entre eles nos ajudaria a compreender melhor o que se quer dizer quando as pesquisas são inconclusivas? O presente artigo tenta responder tais perguntas.

 


Como os profissionais e estudantes de direito sabem e as pessoas em geral acompanham pelas leituras da mídia, o processo penal é a disciplina jurídica que trata dos mecanismos do que se convencionou chamar de investigação criminal.


Esta investigação normalmente é dividida em duas fases, a inicial, geralmente feita pela chamada polícia e a processual, efetivada pelo judiciário.


Na maioria dos demais países, existe um sistema misto, em que a fase inicial é coordenada por um magistrado de instrução (na América Latina, nossos vizinhos têm a chamada Fiscalía). No Brasil, há um sistema específico, com a figura do delegado de Polícia, que coordena as investigações. Estas investigações, aqui no nosso país, são colecionadas num documento oficial, denominado inquérito policial. Quando se encerra a investigação inicial, da fase policial, o inquérito, depois de cumpridas certas formalidades legais, é encaminhado ao Ministério Público, onde um promotor de justiça irá examinar o cabimento da denúncia (nos demais países da América Latina, este papel é exercido pela própria Fiscalía).


Aqui se inicia o tema de interesse e destaque deste artigo.


Para se apurar a autoria do crime e condenar o suposto criminoso, realiza-se a segunda fase da investigação criminal, que é a da esfera judicial, por meio de um processo criminal, presidido por um juiz, representante do Poder Judiciário.


Este momento de apuração do crime e do criminoso chama-se processo de conhecimento, porque o juiz irá conhecer dos fatos, receber informações sobre eles, analisá-los e chegar a uma decisão final, que é a sentença.


Nas aulas de processo penal e nos bons manuais, aprendemos que uma investigação criminal judicial segue um percurso de três fases, a saber:


1. Fato (ou hipótese)

2. Verificação (provas a serem produzidas)

3. Conclusão (“verdade”, entre grossas aspas)


O fato apresentado é a hipótese dada pelo promotor na denúncia, na qual descreve por meio de uma narrativa as circunstâncias do ocorrido, os detalhes possíveis, a conduta praticada pelo acusado e a possível infração que este tenha praticado. Esta hipótese é a formalização de uma crença suportada pelo promotor, a partir dos dados iniciais apontados no inquérito policial, de que os fatos foram praticados daquela maneira pelo acusado e, portanto, este deva ser responsabilizado pelo crime.


A segunda fase é composta da verificação. Esta se traduz no que se costuma chamar de instrução criminal, vale dizer, o momento em que são produzidas provas que irão sustentar os fatos e a crença do promotor, formalizada na denúncia. Há, obviamente, todo um ritual procedimental para isto, mas são as provas o componente que fundamentará a acusação. Provas são todo o tipo de elementos, tais como, depoimentos de testemunhas, documentos, materiais diversos, laudos periciais e outros, que irão compor o processo, dependendo da natureza e complexidade do caso.


Finalmente, na fase final, chega-se à conclusão do processo, quando o juiz irá decidir sobre a culpa ou não do acusado. No processo penal, à hipótese da denúncia cabe somente este juízo de valor, a saber: culpa ou absolvição do acusado. Não é feito qualquer outro tipo de juízo sobre ele. Muitos, inclusive confundem esta questão e fazem um juízo moral do acusado, o que não é cabível. 


Nesta fase, uma doutrina mais antiga costuma dizer que o juiz alcançava a “verdade real”, isto é, aquela que tinha efetivamente ocorrido, contrapondo-a com a chamada “verdade formal” do processo civil. Hoje em dia, somente autores desatualizados falam isto (sobre o tema, recomendo o livro de Auri Lopes Jr., no capítulo respectivo). Atualmente, a "verdade" é apenas e tão-somente uma leitura possível do evento a partir das provas, a permitir que o juiz profira uma sentença sobre o caso. Se forem provas robustas, há a condenação, se não o forem, a absolvição.


A descrição acima das fases do processo penal nos permite um paralelo com a metodologia da pesquisa científica em geral, a qual não difere muito deste procedimento.


Como nos ensina a literatura sobre o tema, o cientista formula uma hipótese, a partir de uma observação, por meio de uma ou mais perguntas, busca efetivar os meios de produção de prova cabíveis e tenta encontram uma conclusão possível que responda à hipótese formulada.


A hipótese é aquela que o cientista irá tentar demonstrar com sua investigação, enquanto as provas a serem produzidas são aquelas adequadas ao tipo de hipótese formulada e que lhe permitirá chegar a uma conclusão do trabalho. Os métodos para produção da prova são variados, podendo, grosso modo, serem divididos em analíticos e experimentais. Em certas áreas do conhecimento, como a da saúde, por exemplo, o método experimental é muito importante.


Quando as provas são fracas, a conclusão é de que não há comprovação científica da hipótese. Nos trabalhos sérios, todo procedimento é descrito minunciosamente e publicado em revistas especializadas, para conhecimento da comunidade científica.


Hoje vivemos um momento em que muitos apresentam como verdadeiros certos fatos, que foram investigados cientificamente e não passíveis de comprovação. 


Assim, por exemplo, quando se diz que não há tratamento (precoce ou não) comprovado contra Covid-19, significa que nenhum medicamento testado alcançou prova suficiente de sua efetividade. Não adianta alegar que o médico X prescreveu, que o avô usou e que o vizinho foi salvo por isso, da mesma forma que não adianta o promotor querer condenar alguém sem provas.


A ciência, toda ela, tem procedimentos rigorosos e são eles que a fundamentam. Sem isso, ainda estaríamos vivendo em cavernas.



5 de janeiro de 2021

Legalizar ou descriminalizar o aborto: variações para a clareza de um debate

 

Com a aprovação na Argentina de lei que trata do aborto, volta à tona o debate sobre esta questão.

 

Fonte: Shutterstock

Percebe-se de início, já a partir da divulgação da mídia, que o tema começa mal abordado. Com efeito, ao se ler as manchetes, verifica-se a presença da expressão “legalização”. Obviamente, os veículos devem procurar termos que provoquem o maior efeito possível de atração no leitor, porém, muitas vezes uma palavra inadequada pode gerar a incompreensão do ponto central daquilo sobre o que se debate.

 

A expressão “legalização do aborto” é inadequada e, até mesmo, incorreta do ponto de vista técnico-normativo. Não se trata de “legalizar” o aborto, mas sim de “descriminalizar” certas condutas relativas ao aborto.

 

Legalizar é uma expressão técnica que significa expressar por meio de lei certa faculdade de praticar determinada conduta. A lei, neste caso, torna clara autorização cuja possibilidade de prática já era considerada faculdade possível e aceitável do indivíduo. A lei apenas regulamenta a autorização clara dessa prática, podendo prever certas condições. O exemplo clássico é o consumo do cigarro, que é legalizado, mas possui restrições, possuindo regras específicas para produção, divulgação, venda e consumo.

 

Descriminalizar é retirar certa conduta do rol de crimes, vale dizer, deixar de arrolar essa conduta como tipo penal, previsto em legislação específica, normalmente o chamado código penal. Retirar a conduta do rol de crimes, ou seja, descriminalizar, não significa que aquela conduta retirada passa a ser considerada “natural” ou livre a ser plenamente praticada. O exemplo clássico é o adultério. Até bem pouco tempo, o adultério era tipificado como crime no código penal, mas, a partir de 2005, deixou de o ser. Isso não significa que o adultério passou a ser amplamente aceito por toda a sociedade, bem ao contrário, é causa de separação de inúmeros casais de diferentes classes sociais. Com a descriminalização, o adultério deixou de ser crime, mas não se tornou conduta automaticamente autorizada, nem tampouco um direito para aquele que o pratica. A descriminalização tem um único efeito: ao retirar da legislação penal, o Estado não pode mais intervir publicamente naquela situação e o agente não pode mais sofrer nenhuma persecução de natureza criminal.

 

Essa distinção é fundamental, principalmente numa questão tão delicada quanto o aborto. Ao se alegar erroneamente a “legalização do aborto” produz-se naquele indivíduo, que possui visão de mundo diversa, reação imediata de rechaço, de contestação frontal, de repúdio e, com isso, se encerra instantaneamente qualquer possibilidade de debate.

 

Com efeito, aborto significa interrupção da gravidez com eliminação do produto da concepção. Esse produto da concepção, como se sabe, é o feto ou embrião. Esta figura do embrião é relevante para a sociedade em geral, indiscutivelmente, porque é comum os futuros pais procurarem recursos tecnológicos (que evoluíram também por conta disso) para acompanhar o desenvolvimento de seu futuro filho. É tão importante que alguns ativistas chegam a criticar o progresso de tal tecnologia porque justamente ela possibilita esse acompanhamento, até pelo olhar, o que dificulta afirmar que o embrião é só uma “coisa”.

 

Realmente é difícil hoje em dia argumentar que o embrião é um objeto qualquer e nem os cientistas que trabalham com experiências nesse campo o fazem. Além disto, está muito arraigado ao conceito de aborto ocorrer a supressão do feto, tanto que a conduta se capitula nos delitos contra a vida. É provável que a maioria das pessoas entendam haver um processo vital durante a gravidez. É também provável que muitos ativistas entendam da mesma forma, porque é comum o confronto antagônico do “direito de viver” do feto versus o “direito de decidir” da mulher (se os ativistas usam o direito de decidir como argumento, possivelmente entendem que haja um outro direito a ser superado pelo primeiro).

 

Quando se aborda a questão sob o ângulo da descriminalização – e isto é muito importante – não há a necessidade de se questionar se há vida ou não do feto. A analogia aqui pode ser feita com a legítima defesa no delito de homicídio. A legítima defesa é uma excludente de ilicitude, portanto, quando ela existe, mesmo que o homicídio esteja tipificado, mesmo que outra pessoa tenha sido morta, há uma causa que justifica a conduta e a impede de ser considerada criminosa.

 

Este é o ponto principal!

 

Não há necessidade de se pensar o debate a partir da oposição entre “pró-decisão X pró-vida”, ou conservadores e progressistas, ou ainda entre legalidade e ilegalidade. Penso que, mesmo os ativistas mais ferrenhos, não sejam a favor da eliminação do feto e posso afirmar, com certa segurança, que ninguém é a favor do aborto. Neste sentido, é possível haver pessoas que sejam contra o aborto, mas que também não queiram ver jovens gestantes jogadas na cadeia por conta do crime de aborto.

 

O que está em jogo é a descriminalização do aborto!

 

Diante da realidade brasileira, não creio que estejamos preparados para seguir o exemplo argentino, que, a propósito, não “legalizou” o aborto. Na Argentina, foi modificado o código penal, para acrescentar ao crime de aborto um elemento constitutivo de ordem temporal (em direito penal, chamado de elemento normativo do injusto). Vale dizer, não há crime de aborto, não se configura conduta típica, se a interrupção ocorrer dentro do lapso de tempo de até 14 semanas.

 

Isso não significa que a gestante, ao acordar pela manhã, vai pensar consigo, ou dizer a seu companheiro (se ela o tiver), “hoje acordei com vontade de decidir pelo aborto”. Essa decisão, como indica a prática criminal – e provavelmente a médica – não é algo fácil em nenhuma circunstância e, creio, nunca o será.

 

Dito isto, penso que o debate brasileiro deve seguir não para o acréscimo de um elemento temporal a constituir o tipo penal, mas por mais um elemento de exclusão de ilicitude, além dos existentes.

 

Só para lembrar, nossa lei não tipifica o crime quando o aborto é espontâneo (por óbvio), nem quando a gestação coloca em risco a vida da gestante (incluindo o caso do feto anencéfalo), nem quando a gravidez é fruto de violência sexual.

 

Há uma outra causa que pode ser levada em consideração: a questão social provocada pela desigualdade.

 

Aliás, este foi o fundamento da mudança da lei argentina (permitir o abortamento pela rede pública de saúde para as mulheres que não tenham condições). E é o principal argumento de diversos ativistas, de que o aborto é questão de saúde pública.

 

Sabe-se que o aborto é praticado clandestinamente. Porém, as gestantes que têm recursos o podem fazer em clínicas especializadas, sob todos os cuidados, mesmo tendo todas as condições para ter a criança.

 

Quem realmente sofre é a gestante sem recursos, que não possui emprego ou meios, que é abandonada pelo companheiro (que lhe fazia juras de amor até momentos antes da notícia da gravidez), que é abandonada pela família e pelo governo e que é execrada pela sociedade, porque “foi arrumar mais filho”.

 

Assim, a questão a ser discutida é se é possível a lei brasileira aceitar uma excludente de ilicitude, para que tais gestantes, além do enfrentamento da própria situação de angústia, não fiquem também à mercê de procedimentos de altíssimo risco e não se sujeitem a responder a um processo criminal.

 

Certamente isto depende de uma discussão bem elaborada, mas ela é mais aceitável, mesmo diante de pessoas mais conservadoras, porque, pelo menos supostamente, busca-se lutar contra a desigualdade e ninguém pode ser classificado como criminoso por ter de enfrentar sozinho uma situação tão delicada quanto esta. E fica claro, ainda, que não há nenhuma necessidade de se ser a favor do aborto para isto.


Publicado originalmente no Estado online

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